胡群林律师接受汤臣倍健的委托起诉宏业机电侵犯汤臣倍健商标权获得胜诉，一审判决被告赔偿汤臣倍健15万元，被告不服，提起上诉，但未交上诉费，视为撤回上诉。然后被告履行了判决。此案的特殊点在于注册商标被无效宣告前的使用行为是否应承担侵权责任。
广东省深圳市宝安区人民法院
民事判决书
（2020）粤0306民初4888号
原告：汤臣倍健股份有限公司，住所地珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号，统一社会信用代码914404007778052708。
法定代表人：林志成。
委托诉讼代理人：胡群林，广东创品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄鸿宇，广东创品律师事务所律师。
被告：宏业（泉州）机电设备有限公司，住所地泉州市丰泽区丰泽街道泉秀路中远名城6号楼908室，统一社会信用代码91350503583107431F。
法定代表人：刘涛。
被告：泉州弘善堂医疗科技有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区后茂工业区茂福路68号，统一社会信用代码91350503MA32TPM43G。
法定代表人：刘昕。
上述被告共同委托诉讼代理人：陈晰，男，汉族，1985年4月11日出生，身份证住址福建省泉州市鲤城区新门街103号1梯301室，身份证号码350500198504110515。
被告：深圳市幸福零零壹生物科技有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道兴围社区兴华路北106号创业楼7楼7329室，统一社会信用代码9144030005513302X3。
法定代表人：彭学兵。
委托诉讼代理人：彭学云，系该公司员工。

原告汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）与被告宏业（泉州）机电设备有限公司（以下简称宏业公司）、泉州弘善堂医疗科技有限公司（以下简称弘善堂公司）、深圳市幸福零零壹生物科技有限公司（以下简称幸福零零壹公司）侵害商标权纠纷一案，本院于，2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡群林、黄鸿宇、被告宏业公司、弘善堂公司的共同委托诉讼代理人陈晰、被告幸福零零壹公司的委托诉讼代理人彭学云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，如下：1、判令三被告立即停止商标侵权行为，即停止生产、销售带有“汤臣倍健”商标的降温贴产品；2、判令三被告向原告赔偿经济损失（含相关维权的合理费用支出）共计100万元整。庭审时，原告明确第一项诉讼请求为判令三被告停止生产销售侵犯原告第3839270号商标以及第22084359号商标降温贴产品。
事实和理由：原告是我国膳食营养补充剂行业的领导品牌和标杆企业，同时也是中国上市公司。原告最早于2005年10月14日取得“汤臣倍健”注册商标，注册号3839270，核定使用在第30类非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品上。国家商标局在2012年依法认定该商标为驰名商标，此后国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院、北京市高级人民法院先后认定该商标早在2009年9月14日前就已经是驰名商标。经过原告持续多年的使用和广泛宣传推广，“汤臣倍健”商标品牌获得了极高的知名度，具有良好的市场价值和品牌声誉。同时原告还持有22084359号“汤臣倍健”商标，核定使用于第10类的医疗器械等商品。
2019年末，原告在市场上发现标有“汤臣倍健”文字的降温贴产品（以下称“降温贴产品”），并从线上平台淘宝、京东等店铺购买到该降温贴产品。产品内外包装显著印有“汤臣倍健TANGCHENBEIJAIN”商标，该商标持有人是被告宏业（泉州）机电设备有限公司，该商标目前已被宣告无效。外包装上标有生产单位为泉州弘善堂医疗科技有限公司，总经销商为深圳市幸福零零壹生物科技有限公司。
原告认为，原告所有的“汤臣倍健”商标依法注册，享有商标专用权，并具有极高知名度，应当受到法律保护。被告宏业（泉州）机电设备有限公司、被告泉州弘善堂医疗科技有限公司以及被告深圳市幸福零零壹生物科技有限公司在未经许可在类似商品上使用与原告第 22084359号“汤臣倍健”注册商标近似的“汤臣倍健TANGCEHNBEIJAIN”商标，容易导致混淆；同时涉案商标所使用的商品与原告的汤臣倍健驰名商标核定使用商品非类似但存在联系，误导公众，致使原告的利益可能受到损害。上述三被告故意在降温贴产品上使用涉案商标标识，并通过线上各种平台渠道进行大规模销售，其行为严重侵害了原告注册商标专用权，造成了原告市场经济及品牌声誉的损害，应依法予以禁止。为了维护自身合法权益，特提起诉讼。
被告宏业公司、弘善堂公司辩称：1、两被告仅在第 7695842注册商标有效期内使用该商标，原告并没有证据证明被告在该商标无效后继续使用该商标；2、作为普通的民事主体的一般认知，国家行政机关核准商标注册就意味着可以使用该商标，并且有原告提供的（2015）粤知法商民初终字第231号的民事判决书的判决结果在先，所以被告更有理由相信该商标是可以合法使用的，该商标核定使用的医疗器械就包含了本案被控侵权降温贴产品，而原告的第3839270号注册商标核定使用的商品与被告侵权产品不构成相同或者类似，原告需进一步举证证明该商标已达驰名，而不是提交曾被认定为驰名商标的证据，另外第22084359号注册商标核准时被控侵权产品已经生产，结合这两点被告认为被告侵权产品并不构成侵权。另外一点就是第22084359号商标，原告并未投入实际使用，即便构成侵权，也不会对原告造成任何的损失或者影响；3、原告要求100万元的赔偿明显过高，且原告显然是以盈利为目的，而非以维权为目的提起本案诉讼。
被告幸福零零壹公司：1、被告幸福零零壹公司销售弘善堂公司涉案商品时已经对弘善堂公司的相关资质及涉案商标状态、授权情况均进行了严格的审核，在明确弘善堂公司有权生产销售涉案降温贴，且该商标处于有效状态时才销售，已经尽了合理的审慎义务，是合法销售涉案产品，没有侵害原告注册商标的主观故意，不构成商标侵权；2、本案非驰名商标案件，原告的商标不仅应超范围保护，只能审理涉案商品是否侵犯第22084359号注册商标，侵权行为应从2019年7月28日起算，被告幸福零零壹公司所销售的涉案产品于2019年3月15日生产并上市销售，被告幸福零零壹公司已尽力合理审慎义务，并无侵犯原告商标权的主观故意；3、所售商品是在该注册商标被宣告无效前的生产销售行为，依据《商标法》第47条规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前，已经履行的商标使用许可行为不具有追溯力，被告幸福零零壹公司作为销售商无需承担任何责任；4、被告幸福零零壹公司销售涉案产品仅7000余盒，一盒降温贴仅获利1元左右，合理获利不足1万元，并没有对原告造成经济损失，与被告宏业公司、弘善堂公司承担侵权的连带责任无法律依据和事实依据，原告索赔100万元无事实和法律依据。综上，被告幸福零零壹公司已尽了合理审慎义务，提供了涉案商品的合法来源，并审查了涉案商品相关授权情况，销售涉案产品时，其涉案商标也是在有效期间内，不具有主观过错，不应承担任何责任。在收到原告的起诉状后也立即下架了销售涉案产品，自始至终被告幸福零零壹公司均无侵犯原告商标权的主观故意，原告要求被告赔偿没有法律和事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
本案相关事实
一、商标权属、核定使用范围、有效期限：
第3839270号“汤臣倍健”商标的注册人广州市佰健生物工程公司，注册有效期限自2005年10月14日至2015年10月13日，该商标核定使用商品为第30类，范围包括非医用蜂王浆、螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等。后变更注册人名义为广东汤臣倍健生物科技股份有限公司，后又变更注册人名义汤臣倍健股份有限公司。经续展有效期至2025年10月13日。
第22084359号 汤臣倍健 ” 商标的注册人汤臣倍健股份有限公司，注册有效期限自2019年7月28日至2029年7月27日，该商标核定使用商品为第10类，范围包括振动按摩器、医疗器械和仪器、牙科设备和仪器、心率监测设备、口罩、奶瓶、避孕套、人造外科移植物、矫形用物品、缝合材料等。
2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2012】69号关于认定“汤臣倍健”商标为驰名商标的批复，认定广东汤臣倍健生物科技股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类非医用营养液、非医用营养粉商品上的“汤臣倍健”注册商标为驰名商标。
二、被控侵权情形：
1、广东省广州市广州公证处2020年2月11日出具的（2020）粤广广州第155408号公证书记载：汤臣倍健股份有限公司的委托代理人余梦于2020年1月13日来到公证处，申请对其进入京东网站相关网店“明华堂大药房旗舰店”购买相关商品并打印相关网页的过程进行保全证据公证。在公证人员的监督下，余梦在公证处操作计算机进入“JD京东”网站进行了相关操作。
公证书附件显示，“JD京东”网站上的“明华堂大房旗舰店”店铺销售一款名为“汤臣倍健电子体温计硬头宝宝婴儿测温度仪器c-6001盒”的产品，单价为18元；另销售一款名为“汤臣倍健降温贴退热贴退烧贴发烧贴宝宝儿童小儿婴幼儿小孩成人物理降温家用二岁以上2片装2盒（实发3盒）”的产品，单价为20元；还销售一款名为“汤臣倍健退热贴（降温贴）4片装1盒”的产品，单价为11元。余梦另购买了上述产品2件，价款总计为98元。
公证书附件还显示“明华堂大房旗舰店”店铺经营者为深圳市明华堂大药房有限公司。
广东省广州市广州公证处2020年2月11日出具的（2020）粤广广州第156867 号公证书记载：汤臣倍健股份有限公司的委托代理人余梦于2020年1月15日来到公证处，申请对收取于2012年1月13日所网购的商品【见公证书编号：（2020）粤广广州第155408号】的过程进行保全证据公证。在公证人员的现场监督下，余梦于2020年1月15日在相关网购指定的收货地址-广州市越秀区惠福西路214号，经圆通快递接收了一个包裹，快递包裹详情单号为YT3112812385236。随后，余梦将其所得的包裹交由随行公证员保管，公证员对余梦所取得的包详情单及包裹内的商品进行了拍照。后公证员将余梦所收取包裹内商品进行分别封存（共两箱），交申请人自行保管。
2、原告提供了全天候贸易网招商推广页面时间戳，上面显示泉州弘善堂医疗科技有限公司生产贴有“汤臣倍健”商标的退热贴在推广，退热贴显示生产备案号为闽泉食药监械生产备 20160002号。原告提供了环球医疗器械网推广页面时间戳，上面显示发布时间为2016年2月25日，泉州弘善堂医疗科技有限公司生产的汤臣倍健退热贴在予以招商。原告提供了环球医药网推广页面时间戳，上面显示福建汤臣倍健医疗器械有限公司在推广一款汤臣倍健医用降温退热贴，下面显示联系方式列了公司名称：泉州弘善堂医疗科技有限公司。原告提供的淘宝店铺“生命绿洲商贸有限公司”交易快照，上面显示在销售一款贴有“ TANGCHENBEIJIAN 商标的退热贴，退汤臣倍健，热贴显示生产备案号为闽泉食药监械生产备20160002号，生产单位为泉州弘善堂医疗科技有限公司。原告提供的淘宝店铺“好一生健康护理”交易快照，上面显示在销售一款贴有 TANGCHENBEIJIAN 商标汤臣倍健，的退热贴，退热贴显示生产备案号为闽泉食药监械生产备20160002号，生产单位为泉州弘善堂医疗科技有限公司。
三、被控侵权具体商品：
当庭拆封公证实物，里面一共有8盒医用降温贴，其中6盒的规格是两片装的，整体颜色是蓝色的，另外两盒是4片装的，整体颜色是蓝色的。产品的包装正面突出标注了“汤臣倍健”中文加拼音的组合商标，产品的背面也标注了“汤臣倍健”组合商标，另外产品背面标注了生产单位是泉州弘善堂医疗科技有限公司，另外标注的总经销商深圳市幸福零零壹生物科技有限公司。
四、被控侵权商品的真伪情况：
并非原告生产或授权生产的产品。
五、原告因侵权所遭受的实际损失或被告因侵权的违法所得：原告未举证。
六、合理支出的项目及金额：
原告举证因本案维权支出公证费、律师费。
七、其他：
1、第7695842号“ TANGCHENBEIJIAN注册商标的注册人为宏业（泉州）汤臣倍健，机电设备有限公司，核定使用范围为国际分类10，范围包括医疗器械和仪器、口罩、假肢、避孕套等，原注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。2016年9月29日，商标评审委员会作出裁定，裁定：第7695842号“ TANGCHENBEIJIAN 商标予以无效宣告。汤臣倍健，后宏业（泉州）机电设备有限公司不服裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院判决驳回宏业（泉州）机电设备有限公司的诉讼请求。宏业（泉州）机电设备有限公司不服判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理后，于2019年7月11日作出（2019）京行终3336号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。
2、2015年12月15日，宏业（泉州）机电设备有限公司与泉州弘善堂医疗科技有限公司签订一份商标使用许可授权书，将第7695842 号“汤臣倍健注册商标授权给泉州弘善堂医疗科技有限公司使用，授权期限：即日起至2020年11月20日。
3、被告幸福零零壹公司提供了一份出库单，上面显示被告幸福零零壹公司于2019年5月10日从泉州弘善堂医疗科技有限公司购进批号为20190315，生产日期为2019年3月15日的医用降温贴7360盒，总价为13410.88元。
4、泉州弘善堂医疗科技有限公司成立于2015年7月8日，法定代表人为刘昕，股东为刘昕、杨先洪。宏业（泉州）机电设备有限公司成立于2011年9月19日，法定代表人为刘涛，股东为梁秀颖、刘涛。
5、被告幸福零零壹公司确认“明华堂大房旗舰店”销售的涉案退热贴是其供给的。
裁判理由与结果
本院认为，原告是第3839270号“汤臣倍健”、第22084359号 “汤臣倍健 “ 注册商标的所有人，上述商标在有效期内，原告依法享有上述注册商标专用权。《商标法》第四十七条规定“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”本案中，第7695842号“汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN注册商标于2016年9月29日被商标评审委员会裁定予以无效宣告，后宏业（泉州）机电设备有限公司不服裁定提起诉讼，北京市知识产权法院驳回其诉讼请求。宏业（泉州）机电设备有限公司提起上诉，北京市高级人民法院2019年7月11日作出（2019）京行终3336号行政判决，终审判决：驳回上诉，维持原判。依照上述规定，第7695842号 TANGCHENBEIJIAN“汤臣倍健，注册商标专用权应视为自始即不存在。
从本案查明的情况来看，被控侵权商品为降温贴，上面使用的«汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN”商标与原告的第3839270号“汤臣倍健”、第22084359号 汤臣倍健注册商标基本相同，仅是多了拼音。商标宣告无效的终审判决是于2019年7月11日做出的，公证取证的被诉侵权商品是2019年3月15日生产，另原告提供的网页页面显示的被诉侵权商品的生产备案号为闽泉食药监械生产备20160002号，这说明上述商品亦是在2019年7月11日生产的。现本案争议的焦点在于第7695842号“汤臣倍健》注册商标被宣告无效前，已生产的产品使用了该商标并销售的行为是否侵犯了原告第 3839270 号“汤臣倍健”、第22084359号 汤臣倍健，注册商标专用权。
本院认为，《商法法》第四十七条规定“因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。”由此来看，商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权应以主观过错为要件。本案中，原告第3839270号“汤臣倍健”商标于2012年已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，该商标早已为相关公众广为知晓并具有较高声誉。被告宏业公司的第7695842号汤臣倍健 TANGCHENBEIJIAN商标完整地包含了原告第3839270号“汤臣倍健”商标，仅增加了对应的拼音，第7695842号“汤臣倍健”商标核定使用“医疗器械和仪器、“汤臣倍健，商标具有较高知名度的口罩”等商品与第7695842号 TANGCHENBEIJIAN“非医用营养品、非医用营养液”商品在销售渠道、消费群体等方面具有一定重合，关联性较强，容易使相关公众误认二者来源于同一主体或者提供者之间具有关联关系。《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。上面的事实可以看出汤臣倍健，商标的注册和使用明显被告宏业公司对第7695842号“TANGCHENBEIJIAN有违诚实信用原则，主观上存在攀附他人商标声誉的恶意。故本院认为，因被告宏业公司使用第7695842号 汤臣倍健，商标存在主TANGCHENBEIJIAN
汤臣倍健，商标被宣告无效前的使用观过错，其在第7695842号“TANGCHENBEIJIAN行为构成侵权，应承担赔偿责任。
关于赔偿数额，由于原告未举证证明其因被告宏业公司侵权遭受损失及被告宏业公司因侵权获取利益的情况，本院综合考虑原告商标的知名度、被告宏业公司侵权行为的性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告宏业公司赔偿原告经济损失（含维权合理开支）150,000元。原告所主张的赔偿数额过高，本院不予全额支持。
关于被告弘善堂公司应否承担责任的问题。本院认为，《商标法》第四十七条规定宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。被告弘善堂公司与被告宏业公司之间的商标使用许可合同是在2019年7月11日前签订的，原告提供的证据证实被诉侵权商品均是在2019年7月11日前生产，原告也没有提供证据证实被告弘善堂公司与被告宏业公司之间签订合同时存在恶意串通，故依上述《商标法》规定，第7695842号 汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN商标被宣告无效的决定对被告弘善堂公司与被告宏业公司的商标使用许可合同不具有追溯力。原告要求被告弘善堂公司亦承担侵权责任，本院不予支持。
关于被告幸福零零壹公司应否承担责任的问题。被告幸福零零壹公司作为经销商，其经销被诉侵权商品时，已审查了商标使用许可合同，其主观上不具有过错。原告要求被告幸福零零壹公司亦承担侵权责任，本院不予支持。
关于原告诉求判令三被告停止生产销售侵犯原告第 3839270号商标以及第22084359号商标降温贴产品的问题。本院认为，原告提供的证据显示被诉侵权商品均是在第7695842号汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN商标被宣告无效之前生产的，对于在第7695842号 汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN商标被宣告无效之前已生产并进入市场流通的商品，三被告亦不能去要求其他销售商予以收回。故对原告的上述诉求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十六条、第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告宏业（泉州）机电设备有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿原告汤臣倍健股份有限公司经济损失（含合理费用）150,000元；
二、驳回原告汤臣倍健股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告宏业（泉州）机电设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6900元，由被告宏业（泉州）机电设备有限公司承担1900元，原告汤臣倍健股份有限公司承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 康天鹏
二0二一年三月八日
书记员 张君（兼）
书记员 石燕妃